Projet de loi pour une République numérique : l’ACSEL attire l’attention sur le risque de stigmatisation des plateformes

L’ACSEL a exprimé à plusieurs reprises sa position sur le Projet de loi pour une République numérique.

Elle a manifesté son soutien au projet de Madame Axelle Lemaire tout en émettant un certain nombre de critiques notamment sur une stigmatisation des plateformes et un risque fort de discrimination négative entre les plateformes françaises et les acteurs étrangers.

L’ACSEL qui a lu avec attention le projet de loi issu des travaux du Sénat présente ici ses observations.

Portabilité des données —

Si l’ACSEL comprend le besoin pour les consommateurs de pouvoir « récupérer » leurs données, l’objectif initial du texte portait essentiellement sur la possible récupération de données achetées par le consommateur. L’explication de la clause lors de la consultation publique donnait par exemple comme illustration la récupération de fichiers sons, images ou vidéo.

Sous l’influence du projet de Règlement européen sur les données personnelles le texte a connu une forte dérive vers une forme d’obligation de portabilité générale.

L’ACSEL a attiré l’attention du ministère, puis du Parlement, sur le risque que faisait porter cette portabilité massive sur les services en ligne et tout particulièrement sur leur propre savoir-faire en termes d’enrichissement de données.

L’ACSEL a proposé que la portabilité soit circonscrite aux seules données « brutes » relatives au client lui-même et aux fichiers et éléments dont il a fait l’acquisition en ligne.

Cette proposition n’a pas été retenue mais le texte a été amendé par le Sénat dans un sens approprié en excluant du champ de la portabilité les données résultant du compte de l’utilisateur « ayant fait l’objet d’un enrichissement significatif par le fournisseur ».

Risque – L’ACSEL salue donc cette distinction, appelée de ses vœux, entre « données brutes » et « données enrichies » mais elle émet une réserve sur la notion même d’enrichissement « significatif », ce terme étant vague et source de conflits interprétatifs. 

Proposition – C’est la raison pour laquelle l’ACSEL maintient sa position consistant à organiser la portabilité sur les seules données suivantes :

– Fichiers mis en ligne par le consommateur

– Données brutes relatives au compte utilisateur, c’est-à-dire toute donnée qui n’a pas fait l’objet d’un enrichissement par le fournisseur

– Données et fichiers de toute nature dont le consommateur a fait l’acquisition directement auprès du fournisseur.

Sur la nouvelle catégorie « Opérateur de plateforme en ligne »

Une nouvelle catégorie d’acteurs juridiques sur internet pourrait naître de la loi : l’opérateur de plateforme en ligne défini comme une « personne physique ou morale qui propose soit un service de classement ou de référencement de contenus, biens ou services en ligne ».

Le texte prévoit que cette qualification s’applique dès lors qu’elle s’inscrit dans un « cadre professionnel » ce qui est déjà en soit une difficulté. Considèrera-t-on ou non des services organisés en mode communautaire (genre wikipedia) comme relevant de la catégorie « professionnel » ?

Par ailleurs, les acteurs sont mis sur un pied d’égalité qu’ils soient rémunérés ou pas. Là aussi, on peut s’interroger sur le risque de faire porter des droits identiques à des acteurs qui interviennent de manière désintéressée.

Mais la vraie difficulté de la création d’une nouvelle catégorie est qu’elle n’est accompagnée d’aucune précision sur la responsabilité de ce « nouvel » acteur.

Or, ce nouvel acteur s’inscrit indubitablement dans la LCEN qui prévoit un statut particulier pour les prestataires de l’internet. La plateforme n’est qu’un prestataire parmi d’autres. Cependant, bénéficie-t-il du statut des hébergeurs prévus à la LCEN comme semble l’admettre la jurisprudence ? Rien n’est moins sûr. Sinon, ne devrait-on pas le préciser pour éviter les débats sans fin que l’on a déjà connu sur les prestataires d’enchères électroniques ou les plateformes d’échanges (vidéo notamment).

Le texte impose à ces « plateformes » une nouvelle obligation dite de loyauté. On peut craindre ici une stigmatisation de plateformes.

En effet, leur imposer légalement une obligation spécifique de loyauté alors même que la loyauté et la transparence sont au cœur du droit du consommateur actuel jette, d’une certaine manière, l’opprobre sur ces acteurs.

En admettant qu’il faille leur imposer une obligation de loyauté spécifique, le texte vient réguler le cadre contractuel en précisant ce que doivent comporter leurs conditions générales d’utilisation du service. Là encore, cette assertion dans la liberté de commerce n’est pas sans conséquence dans la mesure où le législateur vient ainsi fixer ce qu’il estime devoir figurer dans les CGU de ces plateformes.

Non seulement le législateur fixe le contenu des CGU mais il attend des plateformes disposant d’un certain « nombre de connexion » (cette notion restant à définir) qu’elles informent « dans un délai raisonnable » (ce qui prête à discussion) toute modification à leur services.

Là encore, la chose est étrange car elle est déjà de droit : un co-contractant, fut-il une plateforme ne peut changer les règles du jeu de manière unilatérale. En fixant une telle règle et un seuil d’application par décret le législateur laisse penser que les « petites plateformes » pourraient changer leurs règles du jeu sans en avertir leurs abonnés ce qui n’est assurément pas le but poursuivi.

Comme si la loyauté et la régulation des CGU ne suffisait pas, le législateur envisage enfin d’imposer aux plateformes (qui dépassent un seuil de connexion) d’élaborer et de diffuser des bonnes pratiques visant à renforcer les obligations de clarté, de transparence et de loyauté.

On passe ici d’un principe d’opt out des « bonnes pratiques » à un statut opt in. Les professionnels auront l’obligation de définir des bonnes pratiques.

Le texte ne dit rien de la démarche individuelle ou collective, du contenu ou de l’opposabilité de ces bonnes pratiques.

Le droit des « bonnes pratiques », s’il a fait ses preuves, est basé sur le volontariat et un régime de soft law. Changer cette règle sans en définir plus précisément le cadre nous semble dangereux.

Après le lobby des consommateurs, c’est celui des auteurs qui a fait son œuvre avec une certaine efficacité, en faisant ajouter une nouvelle disposition dans la loi selon laquelle « à compter du 1^er janvier 2018, les opérateurs de plateforme seront tenus « d’agir avec diligence en prenant toutes les mesures raisonnables, adéquates et proactives afin de protéger les consommateurs et les titulaires de droit de propriété intellectuelle contre la promotion, la commercialisation et la diffusion de contenus et de produits contrefaisants ».

La protection des œuvres et des auteurs est un combat parfaitement louable.

Les plateformes y participent déjà sous diverses formes : proactives (mise en place de règles d’interdit, règles d’exclusion, surveillance globale) et réactives (réponses aux notifications ou participations aux enquêtes policières ou judiciaires).

Leur imposer une nouvelle forme d’obligation est une nouvelle forme de stigmatisation.

Au-delà, c’est pour elles, une nouvelle zone d’incertitude juridique :

• qu’est-ce qu’une mesure « raisonnable », une mesure « adéquate » ?
• que recouvre le nouveau terme juridique de « pro activité » ?
• va-t-il jusqu’à légitimer pour les plateformes la suppression des comptes clients alors même que la jurisprudence y est défavorable ?
• permet-il aux plateformes de créer des listes noires de « clients » alors que la Cnil y est opposée ?

Mais le risque majeur n’est pas de créer une nouvelle obligation à la charge de la plateforme. Le risque majeur est celui d’une discrimination négative entre les plateformes « françaises » qui devront immanquablement satisfaire à ces nouvelles obligations et les plateformes étrangères qui feront fi du droit national.

Le constat est frappant si l’on compare la légalité des sites marchands étrangers ou internationaux à la loi Hamon par exemple et l’extrême rigidité des contrôles réalisés par la DGCCRF sur les sites de commerce français.

Pourquoi la France serait-elle tenue d’adopter une loi plus contraignante que les dispositions imposées au plan européen ?

Risque – Les plateformes se voient ici stigmatisées et imposer de nouvelles règles très contraignantes qui risquent fort de nuire aux plateformes françaises par rapport aux acteurs étrangers.

Proposition – Révision en profondeur du Projet de loi.

Sur l’article 22 bis 2 (autrement dit « anti-Google ») —

Comme il a été rappelé, l’ACSEL a soutenu le travail de réflexion autour de la « neutralité » de l’internet et estime effectivement que la neutralité passe par une interdiction pour un acteur techniquement dominant d’imposer ses choix technologiques au reste de l’écosystème et de favoriser ses propres services au détriment des autres.

Sur ce point, l’ACSEL s’oppose au fait de stigmatiser un acteur plutôt qu’un autre, un secteur professionnel (moteur de recherche) plutôt qu’un autre.

Si la neutralité d’un moteur de recherche est une question importante, qu’en est-il alors de la neutralité d’une place de marché ou d’un store qui n’entrent ni l’une, ni l’autre dans la définition des plateformes telle que proposée dans le Projet de loi.

Si, pour l’ACSEL, il convient de promouvoir le principe d’une neutralité technologique pour qu’internet reste un espace de libre concurrence, cette neutralité doit être générale et porter sur tous les acteurs et tous les secteurs sans exception.

Sur ce point, la notion d’abus de dépendance technologique portée par l’ACSEL nous parait plus efficiente.

L’ACSEL entend préciser par ailleurs que le Projet, s’il fixe de nouvelles obligations aux plateformes, ne prévoit aucun mécanisme particulier de responsabilité.

Risque – Une loi ne doit pas porter un risque de stigmatisation d’un acteur en particulier

Proposition – L’ACSEL maintient sa position de promouvoir la notion de « dépendance économique » plus proche des préoccupations des internautes mais aussi des professionnels de l’internet.

Après l’article anti Google voici poindre l’article anti AirBnB

Dans un but d’équité de traitement de tous les acteurs économiques, l’ACSEL est prête à soutenir la volonté d’imposer aux plateformes et acteurs de l’économie numérique la déclaration automatique des revenus dégagés par leurs utilisateurs. Mais l’ACSEL demande également à l’Etat de prendre ses responsabilités et les mesures nécessaires afin que l’administration dispose des moyens pour collecter ces informations et assurer leur traitement fiscal.

Il serait en effet inconcevable que l’Etat ne s’équipe pas des moyens, humains, technologiques ou n’ait pas recours aux sous-traitants qui permettraient un traitement automatisé des informations transmises par les plateformes et acteurs de l’économie numérique et renonce à l’investissement nécessaire à une meilleure équité fiscale et une collecte plus efficace des taxes et de l’impôt. Et il serait aberrant que ce nécessaire effort de l’Etat soit remplacé par des obligations administratives de déclaration préalable de la part des utilisateurs.

A cet égard, le dispositif introduit par amendement au Sénat qui obligerait les propriétaires qui louent occasionnellement leur logement à obtenir en mairie un « permis de louer », semble donner un blanc seing à l’Etat quant à son sous équipement au lieu de l’inciter à se reformer au plus vite. Cette autorisation préalable, qui par son anachronisme rappelle les autorisations administratives d’embauche et de licenciement, n’aurait par ailleurs pour conséquence que de fragiliser la dynamique de l’économie numérique alors que celle-ci pèse déjà plusieurs points de PIB et représente un des rares réservoirs de croissance pour notre pays.

En conclusion, l’ACSEL demande au législateur de revoir le projet de loi afin de :

• s’abstenir de mettre en place des règles qui auraient pour objet ou effet de stigmatiser des plateformes et des moteurs de recherche ;

• limiter les risques de discrimination négative entre les plateformes françaises et les acteurs étrangers ;

• éviter d’adopter des règles restreignant la liberté des acteurs de l’internet ; ne pas mettre en cause les modèles économiques des plateformes participatives.

Cyril Zimmermann, Président de l’ACSEL et Éric Barbry Président de la Commission juridique

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